ماده ۲۳۲ قانون مدنی

نظر هیئت عالی: در فرض سوال، نظریه اقلیت مورد تأیید هیئت عالی است؛ با این توضیح که شرط صحیح است و در صورت تخلّف زوجه، آثار شرط ابراء ذمه بر او تحمیل می‌شود.

نظر اکثریت: اولاً؛ چنین استنباط می‌گردد که شرط مورد توافق، شرط فعل حقوقی است. با این توضیح که چنین توافق شده است که در صورت احراز تخلف از شرط نگهداری فرزندان، مشروط‌علیه یعنی زوجه باید زوج را نسبت به مهر بریء نماید. ثانیاً؛ به نظر می‌رسد که شرط مذکور منطبق با بند ۳ ماده ۲۳۲ از قانون مدنی است که مقرر می‌دارد: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: ... ۳ – شرطی که نامشروع باشد.» و در توجیه نامشروع دانستن شرط نیز باید گفت حضانت فرزندان مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی هم حق و هم تکلیف والدین است و قانون‌گذار در مواد ۱۱۶۹ به بعد قانون مدنی مقررات خاصی برای نگهداری فرزندان وضع نموده است که مثل عمده مقررات ناظر بر نهاد خانواده تماماً از مقررات آمره هستند و توافق بر خلاف آنان (مثل موضوع حاضر که با توافق طرفین، حضانت و نگهداری فرزندان به شخصی غیر از پدر و مادر سپرده شده است) با توجه به قاعده «الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً» باطل است؛ بنابراین شرط «نگهداری از فرزندان دیگری» به جهت مخالفت با قوانین آمره باطل است؛ اما مبطل مهریه نیست. درنتیجه مهر صحیح و شرط باطل است.

نظر اقلیت: اولاً؛ چنین استنباط می‌گردد که شرط مورد توافق، شرط فعل حقوقی است؛ به این توضیح که چنین توافق شده است که در صورت احراز تخلف از شرط نگهداری فرزندان، مشروط‌علیه یعنی زوجه باید زوج را نسبت به مهر بریء نماید. ثانیاً؛ مهر و شرط هر دو صحیح هستند. بر اساس قاعده «المومنون عند شروطهم»، و با توجه به اینکه شرط نگهداری از فرزندان همسر ناشی از ازدواج سابق، مخالف قواعد آمره نیست، دلیلی برای باطل دانستن شرط وجود ندارد. وقتی‌که پدر و مادر فرزندان می‌توانند برای نگهداری و تربیت و پرورش فرزندان خود با اشخاص دیگر از قبیل پرستار و مؤسسات نگهداری و پرورش کودکان و فرزندان قرارداد منعقد نمایند، چه دلیلی دارد که چنین توافقی میان یکی از والدین و همسر جدید وی را خلاف قواعد آمره تلقی نماییم. درنتیجه در صورت احراز تخلف زوجه از شرط نگهداری فرزندان، زوجه باید به تعهد حقوقی خود مبنی بر ابراء زوج از مهریه اقدام نماید والا دادگاه به‌جای وی اعمال اراده خواهد نمود.

نظر ابرازی: شرط مذکور یعنی بری شدن زوج از پرداخت مهریه در صورت عدم نگهداری از فرزندان، شرط نتیجه است و در صورت احراز تخلف از شرط (نگهداری از فرزندان)، نتیجه حاصل شده و زوج از پرداخت مهریه بری می‌شود؛ مهر و شرط نیز هر دو صحیح هستند.